按土地法第34條之1第2、4項規定：「共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。」準此，若共有人違反未盡通知他共有人行使優先承購權之義務時，是否構成民事上的侵權行為？如是，損害賠償數額又應如何計算？相關實務見解整理如下。

違反優先承買之通知義務，構成民法第184條第2項違反保護他人之法律

按「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」、「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者亦同」，民法第184條第2項、第185條第1項分別定有明文。次按「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算。」、「共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。」、「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。」，土地法第34條之1第1項、第2項及第4項亦規定甚明。共有人依土地法第34條之1第1項規定出賣共有物全部，自包含出賣其應有部分，他共有人依同條第4項規定即得主張以同一價格優先承購；而為保障他共有人此項先買特權，依同條第2項規定，出賣土地之共有人對他共有人負有通知之義務，此為保護他人之法律，如有違反，致他共有人受有損害，他共有人得依民法第184條第2項規定請求損害賠償¹。臺灣高等法院 110 年度重上更二字第 141 號民事判決參照。

以正常價格與實際處分價格間價差計算損害賠償額度

按「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。」、「不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害」、「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」民法第213條第1項、第215條、第216條第1項亦規定甚明。又按損害賠償之目的，在於填補所生之損害，故民法第213條第1項所謂回復原狀，並非原來狀態，而係應有狀態，應將損害事故發生後之變動情況考慮在內；至於損害原因發生後可能之權益變動狀況，則應考量至損害賠償權利人向義務人請求賠償或起訴時為止；故請求金錢賠償，其有市價者，其價格應以加害人應為給付之時為準，即應以請求或起訴時之市價為準。再按民法第216條所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少之積極的損害。所謂所失利益，則指新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害之消極的損害而言。惟無論所受損害抑所失利益，被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件。故衡量賠償之標準，首應調查被害人實際上之損害額，始能定其數額之多寡。又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性，始足當之。準此，被上訴人出賣系爭土地全部，未踐行其通知義務，侵害上訴人之優先承買權，致上訴人無法以每坪85萬元之價格購買被上訴人所有正常價格為每坪93萬2000元之系爭土地應有部分計3分之2，且致上訴人所有系爭土地應有部分3分之1經以每坪85萬元之低價出售，因而受有以系爭土地全部按正常價格與實際處分價格間價差計算之所受損害及所失利益。臺灣高等法院 110 年度重上更二字第 141 號民事判決參照²。

1. 惟土地法第34條之1第4項並未如同法第104條第2項後段設有出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人之明文，故該條之優先承購權僅具債權效力，尚不得依給付不能之法律關係，請求出賣土地之共有人賠償損害。參最高法院109年度台上大字第2169號民事大法庭裁定。 ↩︎
2. 臺灣高等法院111年度上易字第858號、112年度上字第1108號判決；臺灣高等法院臺中分院112年度種上字第266號判決同參。惟亦有判決就所失利益之認定採取較為嚴格見解，認為應受通知之共有人須舉證證明其有購買該土地之具體方案，及購買後有轉售或開發之計劃，否則至多僅取得利益之希望或可能，尚無依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，而具有客觀之確定性可言，如臺灣高等法院107年度重上字第671號、109年度上字第465號判決。 ↩︎